Dom: Flere testamenter - Høyesterett

Høyesterett

INSTANS: Høyesterett - Dom

DATO: 1999-09-24

DOKNR/PUBLISERT: HR-1999-62-A - Rt-1999-1353

SAMMENDRAG: Arvelater opprettet testamenter i 1968, 1988 og 1990. Sistnevnte testament hadde en henvisning til testamentet av 1968, men ikke til testamentet av 1988. Det ble forgjeves gjort gjeldende at testamentet av 1988 måtte anses tilbakekalt, jfr. arveloven § 57. Tolkingsreglene i arveloven § 66 nr. 5 kunne ikke lede til noe annet resultat. Dissens 3-2.

SAKSGANG: Skien og Porsgrunn byrett nr: 94-01249 - Agder lagmannsrett LA1998-459 A - Høyesterett HR-1999-62-A, nr. 46/1999.

FORFATTER: Skoghøy, Lund og Smith. Mindretall: Flock, Gussgard.

Dommen ble ikke prosedert av våre advokater, men presenteres som illustrasjon og oppdatering på rettsutviklingen i familierettslige saker.

Saken gjaldt en arvelater som hadde etterlatt seg tre testamenter. Det nyeste testamentet (testament nr. 3) inneholdt en henvisning til testament nr. 1, men ikke testament nr. 2. Spørsmålet i saken var hvorvidt testament nr. 2 var å anse som tilbakekalt. Testament nr. 3 måtte ansees for å stå i strid med testament nr. 2. Høyesterett uttalte at jo fjernere man kommer det resultat som følger av en naturlig forståelse av ordlyden, jo sterkere holdepunkter må man ha for en annen løsning. Med utgangspunkt i formuleringen av testament nr. 3 burde man følgelig ha sterke holdepunkter for at arvelater mente å tilbakekalle et av sine tidligere testament i dette testamentet, noe man ikke hadde. Man konkluderte likevel med at dersom to testament strider mot hverandre, ansees testamentet av nyeste dato for å være gjeldende i samsvar med arveloven §66 nr. 5. Mulighetene for at innholdet i testament nr. 3 ikke har vært i samsvar med arvelaters reelle ønsker ble ansett som så lite sannsynlig at det ikke ble gitt avgjørende betydning.

Dommer Flock: Saken gjelder spørsmålet om et testament er tilbakekalt eller står i strid med et senere testament, jf. arveloven § 57 og § 66nr. 5.

Thoralf Holta, født i 1892, og hans ektefelle Margrethe Holta opprettet i 1968 et gjensidig testament hvor følgende ble bestemt:

« Den av oss som overlever den annen skal være først avdødes enearving og fritt råde over arven såvel som over sitt særeie ved enhver disposisjon i levende live, dog skal lengstlevende ikke være berettiget til ved testamentarisk beslutning å forføye over sitt bo til skade for vår sønn, Bjørn Holta, som ved lengstlevendes død skal være vår enearving. »

Etter at Margrethe Holta var død i 1983, reiste Torleif Isaksen, født 1918, farskapssak mot Thoralf Holta i 1987. Holta bestred farskapet. Thoralf Holta eide store verdier, i det vesentlige i aksjer. Boet etter ham er i dag verdsatt til mange titalls millioner kroner. Farskapssaken ledet til at han i 1988 opprettet et nytt testament med slik ordlyd:

« Hvis den situasjon skulle oppstå at noen i hh.t. lov kan kreve arv etter meg i tilleg til min sønn Bjørn, bestemmer undertegnede Thoralf Holta, f. *.*.1892, med dette at vedkommende ikke skal ta arv etter meg ut over den pliktdel som er fastsatt i arvelovens § 29.
For øvrig bestemmes at det jeg etterlater meg skal fordeles som arv med like deler på min sønn Bjørn, hans hustru og deres barn. »

På samme tid som dette testamentet ble opprettet, inngikk adoptivsønnen Bjørn Holta slik overenskomst med sin ektefelle Turid Holta og sine to barn Cathrine og Thoralf:

Side 1354

« Undertegnede 1. Bjørn Holta f. *.*.33, 2. Turid Holta, f. *.*.37, 3. Cathrine Holta, f. *.*.58 og 4. Thoralf Holta, f. *.*.66, bekrefter med dette følgende:
Den arv som måtte tilfalle nr. 2, 3 og 4 foran i Thoralf og Margrethe Holtas felles bo, skal disponeres av nr. 1 Bjørn Holta, så lenge han ønsker det. Det innebærer således at han skal ha rett til å stemme med de aksjer som arveloddene måtte omfatte og heve de utbytter som faller på disse. »

Kort tid senere avsa Kragerø herredsrett dom for Thoralf Holtas farskap. Dommen ble ikke påanket.

I 1990 opprettet Thoralf Holta sitt tredje testament hvor det heter:

« I tillegg til testament av 04.07.68 bestemmer undertegnede Thoralf Holta med dette:
Den arvelodd som etter dom av Kragerø herredsrett av 16.09.88 skal tilfalle Torleif Isaksen skal begrenses til det beløp kr. 1.000.000 som arvelovens § 29 gir anledning til. »

Thoralf Holta døde 19. juli 1994. Boet blir skiftet offentlig. Under bobehandlingen oppsto tvist mellom Bjørn Holta på den ene side og hans to barn, Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. på den annen side. De to sistnevnte gjorde gjeldende at de etter testamentet fra 1988 var arveberettiget i boet. Bjørn Holta bestred dette idet han hevdet at dette testamentet ikke lenger hadde noen gyldighet etter at testamentet fra 1990 ble opprettet. I denne skiftetvisten avsa Skien og Porsgrunn skifterett 1. desember 1997 kjennelse med slik slutning:

« 1. Punkt 1 i påstand fra Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. tas ikke til følge.
Thoralf Holtas testamente av 29.02.1988 kjennes bortfalt.
2. Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. betaler innen 2 - to - uker etter forkynnelse av kjennelsen - én for begge og begge for én - til Bjørn Holta, saksomkostninger med i alt kr. 31.541,- kronertrettieentusenfemhundreogførtien - 00/100. »
Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. anket kjennelsen til Agder lagmannsrett som 21. oktober 1998 avsa dom med slik domsslutning:

« 1. Testamentet av 29. februar 1988 legges til grunn i skiftet mellom Margrethe og Thoralf Holta.
2. Bjørn Holta dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å erstatte Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. i fellesskap saksomkostninger for lagmannsrett med 61.875 - enogsekstitusenåttehundreogsyttifem - kroner og for skifterett med 42.000 - førtitotusen - kroner. »

Når det gjelder det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til skifterettens og lagmannsrettens avgjørelser.

Bjørn Holta har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens bevisvurdering og rettsanvendelse. For Høyesterett er fremlagt enkelte nye dokumentbevis og vitneerklæringer. I tillegg er foretatt avhør ved bevisopptak av ett nytt vitne. Jeg kommer tilbake til de nye bevis i den utstrekning de har betydning for avgjørelsen.

I ankeerklæringen gjorde Bjørn Holta som ny subsidiær anførsel gjeldende at annet avsnitt i testamentet fra 1988 inneholdt bestemmelser om arvefordelingen

Side 1355

som var i strid med ugjenkallelig testamentsbestemmelse i 1968-testamentet. Denne anførsel er frafalt under ankeforhandlingen.

Den ankende part, Bjørn Holta, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Ved opprettelsen av 1990-testamentet er testamentet fra 1988 tilbakekalt i testaments form. Dette er skjedd ved at det siste testamentet bare viser til testamentet fra 1968, hvor Bjørn Holta ugjenkallelig er gjort til enearving. Tilbakekallelsen følger dermed direkte av ordlyden i 1990-testamentet. Annet avsnitt i dette testamentet sier egentlig ikke annet enn det som allerede står i første avsnitt i 1988-testamentet. Det er følgelig det som står i første avsnitt i 1990-testamentet som er det vesentlige poeng med dette testamentet.

Etter en subjektiv fortolkning, jf. prinsippet i arveloven § 65 første ledd, må 1990-testamentet i alle fall leses slik at det forutgående testamentet fra 1988 ikke lenger skal gjelde. Lagmannsretten har lagt til grunn at det i mangel av uttrykkelige bestemmelser har formodningen mot seg at Thoralf Holta i 1990-testamentet ville ha avsnittet i 1988-testamentet om fordeling av arven mellom Bjørn Holta og hans ektefelle og barn strøket eller endret. Lagmannsretten har ved dette feilaktig anvendt det strenge beviskrav som er oppstilt i arveloven § 57 annet ledd 2. punktum, og som gjelder et annet bevistema.

Vesentlige bevis ved fortolkningen av 1990-testamentet er ordlyden i de utkast som advokat Eilef Koslung utarbeidet før det underskrevne testamentet ble opprettet, og ikke minst den forklaring som advokat Koslung har gitt i bevisopptak forut for behandlingen i lagmannsretten. Denne forklaringen støttes av den nye dokumentasjon som er fremlagt for Høyesterett.

Bestemmelsen i annet avsnitt i testamentet fra 1988 om fordeling av arven mellom Bjørn Holta, hans ektefelle og de to barna var foranlediget av et ønske om å spare arveavgift. Det bestrides at Thoralf Holta på dette tidspunkt var misfornøyd med sønnens livsførsel. Thoralf Holta var senere opptatt av at dette arrangementet burde endres, slik at man kom tilbake til den ugjenkallelige ordning som han sammen med sin avdøde ektefelle fastsatte i testamentet fra 1968.

Subsidiært anføres at advokat Koslung etter avtale med Thoralf Holta hadde adgang til å ødelegge 1988-testamentet etter at 1990-testamentet var opprettet. Hadde han ødelagt testamentet, ville det ha falt bort etter arveloven § 57 annet ledd 1. punktum. Den omstendighet at han unnlot å ødelegge testamentet, kan ikke endre den rettslige bedømmelse av forholdet og bringe det inn under 2. punktum i denne bestemmelsen, hvor kravet til bevis er strengere. At det var sannsynlig at testamentet ikke skulle gjelde, følger dessuten av det som er gjort gjeldende foran under den prinsipale anførsel.

Atter subsidiært anføres at testamentet fra 1988 forutsatte at arvingene underskrev den overenskomsten som samtidig ble utarbeidet. Den ble imidlertid ikke som forutsatt returnert advokat Koslung i underskrevet stand. Thoralf Holta oppfattet etter dette situasjonen slik at det ikke ble noe av 1988-testamentet. Dette testamentet falt dermed bort som følge av testators bristende forutsetninger. Det må dermed være utvilsomt at det ikke skulle gjelde, jf. arveloven § 57 annet ledd 2. punktum.

Bjørn Holta har nedlagt slik påstand:

Side 1356

« 1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. plikter å erstatte Bjørn Holtas saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av 12 - tolv - % rente fra 14 dager etter forkynnelse av Høyesteretts dom og til betaling skjer. »

Ankemotpartene, Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr., har i hovedtrekk anført:

Det må bero på en fortolkning av testamentet fra 1990 hvorvidt det forutgående testament fra 1988 tilbakekalles. Jo lenger en tolkning ligger utenfor den direkte ordlyden, jo strengere krav stilles til tyngden av de bevis som støtter en slik tolkning. Lagmannsrettens rettsanvendelse er i overensstemmelse med dette syn og er dermed ikke uriktig.

Testamentet fra 1990 inneholder intet uttrykkelig tilbakekall av 1988-testamentet. Det var store verdier i boet. Thoralf Holta hadde for vane å være nøyaktig ved utformingen av dokumenter. Ved anledningen ble han bistått av en erfaren advokat. Hadde det vært meningen å tilbakekalle 1988-testamentet, er det derfor all grunn til å anta at dette ville ha skjedd ved at det etterfølgende testamentet ble utformet på en klarere måte. Dertil kommer at henvisningen til 1968-testamentet innledningsvis fremstår som en tilleggsbestemmelse til det øvrige i 1990-testamentet, som kun angår arven til arvelaterens biologiske sønn. Den bør derfor ikke naturlig gis den betydelige rekkevidde som motparten tillegger den. Henvisningen kan således forstås dithen at 1968-testamentet skal gjelde som hittil, med den modifikasjon som 1988-testamentet innebærer. Slik lest inneholder testamentet fra 1990 intet tilbakekall av 1988-testamentet, og det står heller ikke i motstrid til dette testamentet.

Dersom ordlyden i 1990-testamentet kan sies å gi rom for den forståelse som motparten gjør gjeldende, må det kreves sterke holdepunkter for at dette har vært i overensstemmelse med det som Thoralf Holta ønsket. Slike holdepunkter er ikke til stede. Det utkast til 1990-testamentet som ble utarbeidet av advokat Koslung, hadde en formulering som klarere viste at Bjørn Holta skulle være enearving. Når denne formulering ikke kom med i testamentet, tyder det på at Thoralf Holta ikke ønsket det slik, eventuelt fordi han hadde ombestemt seg.

Foranledningen til og motivet for de ulike testasjonene må stå sentralt ved fortolkningen. I 1988 kan arveavgiftsspørsmålet neppe ha vært noe avgjørende motiv for Thoralf Holta. Ordlyden i annet avsnitt i det testament som da ble opprettet, peker hen mot et reelt ønske hos ham om å fordele sin store formue på de som sto ham nærmest, derunder også svigerdatteren. En årsak til dette ønsket kan ha vært bekymringer knyttet til Bjørn Holtas økonomi og livsførsel. - I 1990 var farskapet til Thoralf Holtas biologiske sønn fastslått, og 1990-testamentet ble opprettet for å få slått fast en endelig regulering av denne sønnens arverett. Det følger av vitneprov fra ett av testamentsvitnene at 1988-testamentet da overhodet ikke ble diskutert.

Det erkjennes at advokat Koslungs vitneprov er sentralt når retten skal ta stilling til hva som var Thoralf Holtas mening med testamentet i 1990. Avgjørende for retten vil likevel være hva testator mente, og ikke hvilken oppfatning hans advokat hadde med hensyn til rekkevidden av dette testament.

Den ankende parts subsidiære anførsler kan ikke føre frem. Advokat Koslungs forklaring gir ingen klar støtte for det syn at han hadde fullmakt til å ødelegge 1988-testamentet. Og selv om Thoralf Holta ga ham en slik fullmakt,

Side 1357

faller forholdet ikke inn under bestemmelsen om tilbakekall i arveloven § 57 annet ledd 1. punktum. - Får den ankende part ikke medhold i sitt prinsipale syn, vil det være desto klarere at testamentet fra 1988 ikke er falt bort som følge av « tilhøve som seinare er komne til », jf. arveloven § 57annet ledd 2. punktum.

Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. har nedlagt slik påstand

« 1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Bjørn Holta tilpliktes å erstatte Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% rente fra 14 dager etter forkynnelse av Høyesteretts dom til betaling finner sted. »

Jeg er kommet til at testamentet fra 1988 må anses å stå i strid med det etterfølgende testament fra 1990, jf. arveloven § 66 nr. 5. Anken må dermed tas til følge.

Jeg er enig i at et tilbakekall meget enkelt kunne vært uttrykt på en vesentlig klarere måte enn slik det ble formulert i 1990-testamentet. På den annen side ligger den forståelse av dette testamentet som jeg legger til grunn, innenfor ordlyden i testamentet: For fremtiden skal bare testamentet fra 1968 gjelde, dog med det tillegg knyttet til den senere kjente livsarving, Torleif Isaksen, som er tatt inn i annet avsnitt.

Når testamentet fra 1990 leses på denne måten, er det i samsvar med det jeg finner bevist at Thoralf Holta mente da testamentet ble opprettet, jf. arveloven § 65 første ledd. Ved en slik fortolkning bør gjelde at jo fjernere man kommer fra det resultat som følger av en naturlig forståelse av testamentets ordlyd, jo sterkere holdepunkter bør man kreve for en annen løsning. Slik testamentet fra 1990 er formulert, bør man slik jeg ser det, ha relativt sterke bevis for at Thoralf Holta ved dette testamentet ønsket å kalle tilbake den tidligere testasjon fra 1988 til fordel for Bjørn Holtas daværende ektefelle og de to barnebarna.

I tilknytning til anken over lagmannsrettens rettsanvendelse, peker jeg kort på at arveloven § 57 annet ledd har to ulike bestemmelser om tilbakekall av testament på annen måte enn ved en ny disposisjon i testaments former. I disse to bestemmelsene er kravene til bevis noe forskjellig utformet ved bruk av begrepene « truleg » i første punktum og « tvillaust » i annet punktum. Jeg har allerede nevnt at jeg ved fortolkning av testamentet fra 1990 er kommet til at dette står i strid med det testament som ble opprettet to år tidligere. Selv om 1988-testamentet ikke er uttrykkelig tilbakekalt, går det nyeste testamentet dermed foran, jf. arveloven § 66 nr. 5. For meg er det følgelig unødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om tilbakekall etter arveloven § 57 annet ledd og de særlige krav til bevis som der oppstilles. Også lagmannsretten har kommet frem til sitt resultat gjennom en fortolkning av testamentet. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om lagmannsretten kan ha lagt til grunn et annet beviskrav enn det jeg allerede har gitt uttrykk for, og går etter dette over til å redegjøre for min egen bevisvurdering.

Generelt finner jeg grunn til å bemerke at bevis som kan knyttes tilbake til tiden rundt testamentsopprettelsen, lett vil måtte tillegges større vekt enn bevis som er kommet til senere, f.eks. i form av uttalelser fra vitner om hva testator i ettertid skal ha sagt eller ment.

Jeg nevner først at spørsmålet om arveavgift først og fremst vedrørte

Side 1358

arvingene og ikke arvelateren. Det er grunn til å gå ut fra at dette spørsmålet ble bragt på bane av Bjørn Holta, og at annet avsnitt i 1988-testamentet for Thoralf Holta mer fremsto som et utgiftsbesparende arrangement enn som et uttrykk for et testamentarisk ønske, i strid med hva han sammen med sin ektefelle hadde bestemt i 1968.

Jeg legger videre til grunn at den direkte foranledning til at 1988-testamentet ble opprettet, var uvissheten rundt spørsmålet om Thoralf Holta ved siden av sin adoptivsønn Bjørn hadde ytterligere én livsarving. Slik testamentet fra 1990 er formulert på dette punkt, inneholder det i tillegg til 1988-testamentet bare en - etter min mening unødvendig - benevnelse ved navn av den arving som allerede var omhandlet i testamentet to år tidligere. Når både testator og hans advokat likevel fant grunn til å skrive nytt testament i 1990, er det derfor nærliggende å anta at det også hadde andre årsaker.

Forut for at testamentet av 1990 ble opprettet, hadde advokat Koslung utarbeidet to likelydende utkast benevnt « Testament/Kodisill » og datert henholdsvis Notodden 2. august og Skien 3. august 1990. Av interesse for tolkningsspørsmålet er de tre første avsnittene som lyder slik:

« I tilslutning til gjensidig testament opprettet den 04.06.1968 av min senere avdøde hustru og meg, bestemmer undertegnede Thoralf Holta, f. *.*.1892, følgende:
Bestemmelsen i testamentet av 1968 til fordel for Bjørn Holta skal fortsatt ellers gjelde uforandret. Men for det tilfellet at testamentet allikevel ikke kan legges til grunn fullt ut for skifte av boet fordi jeg måtte bli overlevd av annen person som har krav på arv etter meg i henhold til arveloven, bestemmes med dette følgende:
Slik arvelodd skal i tilfelle ikke overstige den pliktdel som er fastsatt i § 29 i lov om arv av 3. mars 1972. »

Slik jeg leser dette utkastet, går det her frem på en mer direkte måte at Bjørn Holta, som opprinnelig bestemt, skulle være enearving, dog med den begrensning som måtte følge av Isaksens arverett. At en bestemmelse i et utkast ikke blir gjentatt i det testament som senere blir opprettet, kan ha flere årsaker. I dette tilfellet ble testamentet nedtegnet for hånd og deretter undertegnet den 16. august 1990. Advokat Koslung hadde denne dagen blitt med Thoralf Holta hjem, etter at de hadde vært sammen på et annet sted i anledning møter om andre spørsmål, og man hadde ikke utkastene for hånden. Når formuleringene i det håndskrevne testamentet under disse omstendigheter ble andre enn i utkastet, er det etter min mening ingen holdepunkter for å anta at dette hadde sin årsak i at Thoralf Holta tok avstand fra utkastet. Det er tvert imot grunn til å gå ut fra at utkastet gir et mer dekkende og velformulert uttrykk for det som var testators ønske.

Som nytt dokument for Høyesterett er fremlagt et notat utarbeidet av advokat Koslung den 19. september 1991. Dette tidspunkt ligger relativt nært opp til testasjonstidspunktet og lenge før det oppsto tvist mellom arvingene. Notatet er stilet til Bjørn Holta og gjelder forholdet til hans snart 99 år gamle far. Det nevner blant annet at far og sønn begge var ansvarlige for felles låneopptak av betydelig størrelse i Fokus Bank AS. Foranledningen til notatet opplyses å være Thoralf Holtas sterkt svekkede helsetilstand i den senere tid og faren for at andre ville falle for fristelsen til å påvirke ham

Side 1359

til å foreta økonomiske transaksjoner til skade både for ham selv og sønnen Bjørn. Notatet innledes med at advokat Koslung konstaterer at eiendommen Aakre der både Thoralf og Bjørn oppholdt seg, ble overtatt av Bjørn i 1964. Deretter heter det:

« Dine foreldre (Thoralf og Margrethe Holta) opprettet gjensidig testament 04.07.1968. Der er det uttrykkelig anført at du skal være enearving etter den lengstlevende, altså din far, som ikke skal være « berettiget til ved testamentarisk disposisjon å forføye over sitt bo til skade for vår sønn, Bjørn Holta, som ved lengstlevendes død skal være vår enearving ». »
Deretter omtales den testamentariske disposisjon som ledet til at Torleif Isaksen ble arving til kr 1.000.000. Det er på det rene at notatet - eller en kopi av det - befant seg i Fokus Bank AS' saksmappe.

Jeg legger ved fortolkningen av testamentet fra 1990 betydelig vekt på notatets beskrivelse av den arverettslige situasjon. Beskrivelsen inneholder intet som tyder på at annet avsnitt i testamentet fra 1988 var virksomt som testamentarisk disposisjon.

Fra den senere tid foreligger først og fremst vitneforklaring avgitt av advokat Koslung i en alder av knapt 83 år i 1998. Det fremgår av forklaringen at Thoralf Holta var lite fornøyd med annet avsnitt i 1988-testamentet, og at han ønsket seg tilbake til den ordning som ble etablert i testamentet fra 1968. Dette ble gjennomført ved testamentet fra 1990, som også inneholdt en påkrevd begrensning i Isaksens arverett.

Ankemotpartene har påpekt muligheten for at advokatens beskrivelse av innholdet i testamentet fra 1990 ikke har vært i overensstemmelse med det som testator, hans klient Thoralf Holta, mente. Jeg finner for min del at denne mulighet er så lite sannsynlig at den ikke kan få noen avgjørende betydning for mitt standpunkt til tolkningsspørsmålet. Jeg peker på at advokat Koslung hadde vært Thoralf Holtas prosessfullmektig i farskapssaken, og at han siden først på 1980-tallet hadde vært hans juridiske rådgiver også i andre saker. Ved testamentsopprettelsen i 1990 hadde Holta således hatt et langvarig og omfattende klientforhold til advokat Koslung, noe som resulterte i at Koslung det samme år overtok som styreformann etter Thoralf Holta i Holta-selskapene. Arvespørsmålet gjaldt uvanlig store verdier og må ha fremstått som vesentlig både for Thoralf Holta og for hans advokat. Under de rådende forhold ser jeg derfor bort fra at advokat Koslung ikke har oppfattet hva som var Thoralf Holtas vilje med hensyn til arven etter ham.

Det følger av det jeg allerede har sagt, at de etterfølgende fortolkningsmomenter som ankemotpartene har fremholdt, vanskelig kan endre min oppfatning av hva som var Thoralf Holtas mening med testamentet i 1990. Jeg nøyer meg med å nevne den omstendighet at Turid Holta i henhold til skifteavtale datert 31. januar 1991 i anledning separasjon fra Bjørn Holta, frafalt « ethvert krav hun måtte ha med hensyn til arv etter sine svigerforeldre Thoralf og Margrethe Holta », og at hun etter avtalen mottok kr 5.000.000 som fullt og endelig skifteoppgjør. Likelydende utkast til denne avtalen ser imidlertid ut til å være utarbeidet før testamentet av 16. august 1990 ble opprettet. Thoralf Holta ble gjort kjent med sønnens separasjon umiddelbart før dette tidspunkt. Selv om hans forhold til Turid Holta var godt, kunne vel også denne omstendighet gi grunn til å revurdere testamentsbestemmelsen i annet avsnitt i 1988-testamentet.

Side 1360

Etter dette har jeg ingen foranledning til å gå nærmere inn på Bjørn Holtas subsidiære anførsler om at testamentet fra 1988 i alle fall må være falt bort etter bestemmelsene i arveloven § 57 annet ledd. Jeg nevner likevel at det i saken er opplysninger som kan tyde på at både Thoralf Holta og advokat Koslung allerede forut for testamentsopprettelsen i 1990 kan ha vært av den oppfatning at 1988-testamentet ikke var gyldig, all den stund arvingene ikke hadde fremlagt noe underskrevet eksemplar av den overenskomst som samtidig skulle inngås, og som jeg har gjengitt innledningsvis. Slik jeg ser saken, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

Jeg er etter dette kommet til at Bjørn Holta må gis medhold.

Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, utformer jeg ingen domsslutning.

Dommer Skoghøy: Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Uansett hva som måtte være bakgrunnen for at Thoralf Holta ved testamentet av 29. august 1988 ikke bare bestemte at krav på arv fra en mulig pliktdelsarving skulle begrenses til pliktdelen, men også traff bestemmelse om at resten av arven skulle fordeles mellom Bjørn Holta, hans hustru og deres barn, må testasjonen til fordel for svigerdatteren og barnebarna oppfattes som en reell testamentarisk disposisjon. Spørsmålet blir da om denne disposisjonen er blitt tilbakekalt eller av andre grunner er falt bort.

Jeg behandler først spørsmålet om testasjonen til fordel for svigerdatteren og barnebarna i testamentet av 1988 er tilbakekalt.

I tilfeller hvor det er tvil om et testament er tilbakekalt, må den som hevder at testamentet er tilbakekalt, ha tvilsrisikoen. Etter min oppfatning er det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Thoralf Holta ved testamentet av 16. august 1990 har ment å tilbakekalle 1988-testamentet.

Arveloven § 66 inneholder enkelte tolkingsregler for testamenter som skal gjelde dersom det ikke er grunn til å tro at testator har ment noe annet. I denne bestemmelse er det blant annet fastsatt at dersom det foreligger flere testamenter etter testator, skal alle gjelde « med mindre eit yngre testament kallar tilbake eller står i strid med noko som er fastsett før », se § 66 nr. 5.

I testamentet fra 1990 er det uttrykkelig sagt at det kommer « [i] tillegg til » testamentet fra 1968. Forholdet til 1988-testamentet er ikke berørt. Det at testamentet fra 1990 bare sier at det kommer i tillegg til 1968-testamentet, kan imidlertid ikke i seg selv oppfattes som noe tilbakekall av 1988-testamentet, og avgjørende for om 1988-testamentet kan anses tilbakekalt, må derfor være om 1990-testamentet « står i strid med » 1988-testamentet.

Den ankende part har vist til at 1990-testamentet er blitt til på grunnlag av to utkast som var utarbeidet av advokat Eilef Koslung, og at det i disse utkastene var fastsatt at bortsett fra bestemmelsen om at et arvekrav fra en mulig pliktdelsarving skulle begrenses til pliktdelen, skulle testamentet fra 1968 fortsatt « gjelde uforandret ». Det finnes imidlertid få opplysninger om hvilken kontakt det hadde vært mellom Thoralf Holta og advokat Koslung om den nye testasjonen før disse utkastene ble laget, og advokat Koslung har i bevisopptak for lagmannsretten opplyst at testamentsutkastene ikke var for hånden da det endelige testamentet ble

Side 1361

skrevet. På denne bakgrunn finner jeg at den formulering som er benyttet i utkastene, gir liten veiledning om hvordan det endelige testament skal forstås.

Etter det som er opplyst, ble det endelige testament utformet på et møte på Åkre gård, og de som var til stede på dette møtet, var testator, Øyvind Thovsland, advokat Koslung og Bjørn Holta. Testamentet ble ført i pennen av advokat Koslung, og Koslung og Thovsland var testamentsvitner. Etter bevisførselen finner jeg å måtte legge til grunn at advokat Koslung har oppfattet det slik at etter at testamentet fra 1990 ble opprettet, var 1988-testamentet ute av verden. Jeg viser her til det førstvoterende har sagt om dette. Etter min oppfatning kan man imidlertid ikke av dette slutte at dette også var testators mening. Testamentet av 1990 ble utformet etter at Thovsland var blitt tilkalt, og Thovsland har forklart at testamentet fra 1988 ikke ble nevnt etter at han var kommet til møtet. Det eneste som ble diskutert etter dette tidspunkt, var om Torleif Isaksens arv skulle begrenses til kr 1.000.000, eller om han skulle få kr 2.000 000. Testator ønsket i utgangspunktet å la Isaksen få kr 2.000.000, mens advokat Koslung mente at kr 1.000.000 var nok. Det endte med at testator begrenset Isaksens arv til kr 1.000.000. Etter min mening viser dette at advokat Koslung har hatt selvstendige oppfatninger om hvordan arven burde fordeles. Da 1990-testamentet ble opprettet, var testator nesten 98 år, og når forholdet til 1988-testamentet ikke ble diskutert ved denne anledningen, finner jeg ikke at man kan legge til grunn at testator ved opprettelsen av 1990-testamentet kan anses å ha tilbakekalt testamentet fra 1988. Dette kunne lett ha vært gjort ved at det i testamentet var blitt tatt inn en uttrykkelig bestemmelse om tilbakekall, eller ved at testasjonen i 1988-testamentet til fordel for svigerdatteren og barnebarna ble overstrøket. Når dette ikke ble gjort, finner jeg det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at testator har ment å tilbakekalle 1988-testamentet.

Advokat Koslung har i bevisopptak for lagmannsretten gitt uttrykk for at Thoralf Holta allerede kort tid etter opprettelsen av testamentet i 1988 var misfornøyd med testasjonen til Bjørn Holtas ektefelle og barn, at de var « enige om » at dette testamentet ikke skulle gjelde, og at advokat Koslung « kunne gjøre med det som [han] ville ». Som jeg har fremholdt, kan det imidlertid ikke være noen tvil om at testamentet av 1988 må anses som en reell testamentarisk disposisjon, og jeg finner det vanskelig å legge til grunn at Thoralf Holta skal ha gitt advokat Koslung en fullmakt som innebar at det skulle være opp til denne å avgjøre testamentets videre skjebne. Mer sannsynlig er det at uttalelser i retning av at 1988-testamentet ikke lenger hadde noen betydning, kan ha falt etter at 1990-testamentet var opprettet, og da med tanke på bestemmelsen i 1988-testamentet om at et arvekrav fra en mulig pliktdelsarving etter Thoralf Holta skulle begrenses til pliktdelen. I 1990-testamentet ble denne bestemmelsen i 1988-testamentet erstattet med en bestemmelse av samme innhold, men hvor den mulige pliktdelsarving var navngitt, og pliktdelen kvantifisert. Så lenge testasjonen til fordel for svigerdatteren og barnebarna ikke har vært særskilt nevnt, finner jeg imidlertid ikke å kunne legge til grunn at denne del av 1988-testamentet ikke lenger skulle gjelde.

Jeg er etter dette kommet til at anførselen om at testasjonen i 1988-testamentet til fordel for Thoralf Holtas svigerdatter og barnebarn må anses tilbakekalt, ikke kan føre frem.

Side 1362

Subsidiært har Bjørn Holta anført at testamentet av 1988 må anses bortfalt fordi det må anses ødelagt eller overstrøket, og atter subsidiært at testamentet må anses bortfalt fordi det på grunn av forhold som senere er kommet til, må anses utvilsomt at det ikke kan gjelde. Jeg finner det klart at ingen av disse anførslene kan føre frem.

Anførselen om at 1988-testamentet må anses ødelagt eller overstrøket, er basert på at testator ifølge forklaringene fra advokat Koslung og Bjørn Holta skulle ha sagt at testamentet fra 1988 ikke lenger hadde noen betydning, og at det derfor kunne ødelegges, og at dette i forhold til arveloven § 57 annet ledd 1. punktum må likestilles med faktisk ødeleggelse. Etter min oppfatning kan en anmodning fra testator til en annen om å tilintetgjøre et testament neppe likestilles med faktisk ødeleggelse. Dette spørsmålet finner jeg imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på. For at et testament skal kunne falle bort etter § 57 annet ledd 1. punktum, må ødeleggelsen eller overstrykningen ha skjedd på en slik måte at det er « truleg » at testamentet ikke skal gjelde. I Arvelovkomiteens innstilling blir det om denne bestemmelse uttalt at hvor arvelater « ikke foretar tilbakekallingen på den måte han helst bør gjøre (d.v.s. ved å bruke testamentsformen), må han iallfall sikre at det ikke kan oppstå rimelig tvil om at testamentet er tilbakekalt », se Utkast til lov om arv (1962), side 220. Som det fremgår av det jeg har sagt, finner jeg ikke tilstrekkelige holdepunkter for at testator hadde ment å tilbakekalle testasjonen i 1988-testamentet til fordel for svigerdatteren og barnebarna. Betingelsene for at testamentet skal falle bort etter § 57 annet ledd 1. punktum, er da ikke oppfylt.

Grunnlaget for anførselen om at 1988-testamentet er falt bort på grunn av etterfølgende forhold, er at bestemmelsen i 1988-testamentet om hvordan arven skulle fordeles mellom Bjørn Holta, hans hustru og deres barn, forutsatte at det ble opprettet en avtale mellom dem om dette, og at testator hadde oppfattet det slik at det ikke var blitt opprettet noen slik avtale. Til dette er å bemerke at det er på det rene at bestemmelsen i 1988-testamentet om arvefordeling mellom Bjørn Holta, hans hustru og deres barn faktisk er blitt fulgt opp med avtale mellom dem. Hvorvidt Thoralf Holta var kjent med dette, er uklart, men for meg er dette uten betydning for løsning av saken. Det fremgår av det jeg har sagt, at det etter min mening ikke finnes tilstrekkelige holdepunkter for at testator skal ha ment at testasjonen til fordel for svigerdatteren og barnebarna var falt bort. For at en testasjon skal falle bort etter arveloven § 57 annet ledd 2. punktum, må det på grunn av etterfølgende omstendigheter være « tvillaust » at den ikke skal gjelde. Vilkårene for testamentsbortfall etter denne bestemmelse er her åpenbart ikke til stede.

Etter dette må lagmannsrettens dom stadfestes. Lagmannsretten har tilkjent saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten. Denne omkostningsavgjørelsen er jeg enig i.

I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd finner jeg at den ankende part også må pålegges å betale saksomkostninger for Høyesterett. Ankemotpartenes prosessfullmektig har innlevert en omkostningsoppgave for Høyesterett på til sammen kr 305.750. Av dette utgjør kr 80.000 salær til advokat Morten N. Wexels, som var ankemotpartenes prosessfullmektig frem til ultimo juli 1999, kr 225.000 salær til advokat Nils Ihlen Ramm og kr 750 utgifter. Etter mitt syn er

Side 1363

det salærkrav som er fremsatt, for høyt i forhold til det arbeid som må antas å ha vært nødvendig for å få ankesaken betryggende utført. Jeg finner at salæret til ankemotpartenes prosessfullmektiger passende kan fastsettes til et samlet beløp på kr 200.000. Etter dette tilkjennes ankemotpartene kr 200.750 i saksomkostninger for Høyesterett, hvorav kr 750 utgjør utgifter.

Den ankende parts prosessfullmektig har fremlagt en omkostningsoppgave for Høyesterett på til sammen kr 323.854, eksklusive ankegebyr. Av dette utgjør kr 10.000 salær til advokat Lars Petter Koslung, som var prosessfullmektig for den ankende part for de lavere instanser, kr 294.800 salær til advokat Gunnar Meyer og kr 19.054 utgifter. Også denne salæroppgaven er så pass høy i forhold til det arbeid som synes å ha vært nødvendig, at jeg finner grunn til å gjøre den ankende part oppmerksom på adgangen til å be om at prosessfullmektigens godtgjørelse blir fastsatt av Høyesterett, jf. tvistemålsloven § 52 første ledd. Fristen for å fremsette slikt krav er en måned fra avsigelsen av denne dom.

Jeg stemmer for denne

d o m :

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Bjørn Holta til Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. i fellesskap 200 750 - tohundretusensjuhundreogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Flock.
Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Skoghøy.
Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Bjørn Holta til Anne Cathrine Sem og Thoralf Bjørnsen Holta jr. i fellesskap 200.750 - tohundretusensjuhundreogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Vi bistår klienter over hele landet.